Este artigo vem tratar das considerações necessárias acerca da restituição, ou devolução, de ICMS no tocante à substituição tributária de modalidade “subsequente”, “a posterior” ou, simplesmente, “para frente”. Essa modalidade é aquela na qual há a previsão de um, ou vários, fatos geradores a ocorrerem no futuro, até a entrega da mercadoria a um consumidor final e após o recolhimento do ICMS que lhe é devido a título de retenção.

Para tanto tem-se que a restituição do ICMS relativo a essa modalidade de substituição tributária tem como pontos a serem considerados:

1. Quais situações que ensejam a restituição;
2. A quem restituir;
3. O montante a ser restituído;

Quais as situações fáticas para tanto?

Bem, estas situações não se encontram disciplinadas em nenhuma norma ao nível nacional sendo, entretanto, encontradas nas legislações estaduais e são observadas nas seguintes ocasiões:

• Saída de mercadoria para outra unidade da Federação, que não aquela para a qual se presumiu ocorrer o fato gerador.
• Saída de mercadoria em operação não tributada, como as atingidas por isenção ou não-incidência, e para as quais não se previa tais regras quando do recolhimento antecipado.
• Impedimento de circulação da mercadoria, e consequente não ocorrência do fato gerador, quando de, exemplificativamente, perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.
• Saída da mercadoria com base de cálculo inferior à que serviu para se apurar o ICMS devido até o consumidor final.

OBS: Paralelamente a esse último direito do contribuinte à restituição pode o ente tributante exigir a complementação do ICMS/ST quando a base de cálculo final ocorrer em montante superior à base de cálculo fixada inicialmente, quando do recolhimento do tributo.

A quem restituir?

Sobre quem tem o direito de pleitear restituição de ICMS/ST recolhido, pode-se afirmar que o direito assiste àquele que teve frustrado o fato gerador presumido e que não ocorreu, conforme hipóteses anteriormente comentadas já que este arcou com o ônus financeiro de pagar o ICMS/ST retido e recolhimento pelo substituto tributário e relativo aos fatos geradores anteriores ao seu próprio.

É de suma importância salientar a Súmula 546 do STF que determina que poderá haver a restituição de imposto recolhido desde que esse imposto não tenha sido repassado a outrem, ou seja, não pode o solicitante já ter sido reembolsado do valor para o qual pretende ter a restituição. Caso contrário seria enriquecimento ilícito por receber duas vezes um valor relativo a somente um fato, ou seja, receber do destinatário e também do fisco caso este lhe conceda a recuperação do imposto pago.

Qual o montante a ser restituído?

Este valor há de ser aquele relativo ao fato gerador presumido que não venha a ocorrer, conforme já explanado anteriormente.

Numa cadeia de pluralidade de fatos geradores há a necessidade de se identificar:

• qual o montante total recolhido a título de substituição tributária;
• qual a base de cálculo que foi utilizada para se chegar a este valor;
• qual o valor correspondente ao imposto devido a cada fato gerador realizado e absorvido por este recolhimento total;
• qual o valor do imposto relativo ao fato gerador subsequente não realizado.

Em suma, o valor a ser restituído corresponderá:

1. ao valor do imposto retido, no caso em que o contribuinte tenha adquirido a mercadoria diretamente daquele que efetuou a retenção;
2. ao valor corretamente informado na nota fiscal a título de reembolso, no caso em que o contribuinte tenha adquirido a mercadoria de contribuinte substituído ou de contribuinte que tenha apurado o imposto devido a título de substituição tributária por ocasião da entrada da mercadoria em território mineiro ou no estabelecimento.

Em ambas as hipóteses se incluem o valor recolhido a título de antecipação nos casos em que a unidade da Federação não tenha Convênio ou Protocolo com outro Estado – denominada ST Interna.